Renée TOUSSAINT
Chemin de Vie, août 2009

Quel statut juridique pour l’embryon ?

Un statut juridique est un ensemble de règles édictées par le législateur non pas de façon arbitraire, mais en tenant compte de ce qu’est l’être sur lequel on statue. C’est un ensemble cohérent qui découle de la nature de l’être concerné par ce statut.

La question du statut de l’embryon et la question de la nature de l’embryon ne sont donc qu’une seule et même question.

Le rôle du législateur ne consiste cependant pas à définir ce qu’est l’embryon mais à édicter les règles le concernant, à encadrer la pratique.

Autrefois, le statut juridique de l’embryon ne posait guère de problème puisque le droit protégeait l’être humain en devenir dès le sein de sa mère. Prenons un exemple. Un chef de famille meurt alors que son épouse est enceinte. La loi accorde à l’enfant non encore né le même statut d’héritier qu’aux enfants déjà nés (on attendait même parfois quelques semaines afin de savoir si l’épouse veuve était ou non enceinte). Reconnaissant à chaque enfant ce statut juridique d’héritier, la loi étendait par rétroaction cette reconnaissance à l’enfant non encore né, et cette reconnaissance rétroagissait jusqu’au moment de sa conception au bénéfice de l’enfant.

La question du statut de l’embryon est apparue avec les lois dépénalisant l’avortement et a ressurgi avec la conception in vitro, puis avec la congélation des embryons conçus in vitro.
A partir du moment où la loi permettait l’avortement, le législateur se devait en effet de modifier sa position par rapport au statut de l’embryon. Pour reprendre notre exemple, accorder aux enfants non-nés le même droit d’hériter qu’aux enfants déjà nés revient à reconnaître que les uns comme les autres sont identiquement sujets de droit. Que déjà nés ou pas encore nés, ils sont des êtres humains ayant droit aux mêmes droits. Or l’un des principes fondamentaux de nos sociétés est « tu ne tueras pas ». On ne pouvait légaliser l’avortement que si on enlevait à l’embryon ce droit fondamental en supprimant son statut juridique de personne. Et ici aussi, on procéda par rétroaction. Non plus pour protéger l’embryon, mais pour lui ôter son statut de sujet de droits. Ce qu’on fit en s’appuyant sur  le premier article de la Déclaration des droits de l’homme de 1789. Que dit ce premier article ? Il déclare solennellement que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». Ils naissent et demeurent égaux en droits. Donc cet article ne s’applique pas à ceux qui ne naissent pas. Donc l’embryon non né n’est pas sujet de droits. Donc le droit fondamental à la vie ne s’applique pas à lui. Donc on peut le tuer. On joue, ici aussi, sur la rétroaction, mais on en joue d’une manière perverse puisqu’on fait de la naissance de l’enfant la condition de sa reconnaissance juridique afin de priver l’embryon de tout statut juridique.

L’embryon est effectivement, aujourd’hui, privé de tout statut juridique puisque l’acte de naissance (premier acte de reconnaissance juridique) est  réservé à l’enfant qui a vécu, et si l’enfant est décédé au moment de la déclaration, il faut démontrer qu’il a vécu. Dans le cas contraire, seul un acte d’enfant sans vie pourra être établi (art. 79-1 du Code civil français) et inscrit sur le livret de famille à la rubrique des décès.  Mais on ne peut procéder à cette formalité que si la gestation a duré 22 semaines au moins, ou si l’enfant mort-né avait un poids de 500g (critères de l’OMS).
Autrement dit, les enfants morts avant leur naissance ne font l’objet d’aucun acte de reconnaissance juridique, leur seul statut « juridique » – si l’on peut dire – pouvant éventuellement être celui d’enfant sans vie. Et quant à l’embryon de moins de 22 semaines et de moins de 500g, il n’a pas de statut juridique du tout. Les fœtus expulsés peuvent donc être, et sont encore le plus souvent, assimilés à des déchets opératoires (voir l'avis du Comité consultatif national d'éthique du 22 mai 1984 sur les prélèvements de tissus d'embryons et de tissus humains morts à des fins thérapeutiques, diagnostiques et scientifiques). 

Pourtant, même s’il n’a pas de statut légal, l’embryon bénéficie quand même d’une protection juridique : seuls les embryons surnuméraires peuvent être utilisés pour la recherche médicale et on ne peut pas utiliser ces embryons à des fins commerciales. Quant aux embryons congelés, ils seront détruits au bout de cinq ans si le projet parental n’existe plus.
Pourquoi cette protection ? Si on ne peut pas faire n’importe quoi avec les embryons humains, c’est qu’ils ne sont pas simplement des choses. Mais si on peut les tuer, c’est parce qu’ils ne sont pas des personnes. Or il n’existe que deux catégories fondamentales : les personnes, et tout le reste, tout ce qui n’est pas une personne et qu’on appelle « les choses ». Et notre civilisation ne connaît ni les demi-personnes, ni les sous-personnes, ni les sous-hommes, ni les surhommes. On est une personne, ou on n’est pas une personne.
Donc l’embryon est une personne, ou il n’est pas une personne. Et s’il n’est pas une personne, alors il est une chose.

Qu’est-ce qu’un embryon ? Est-il une personne ou une « chose » ?
La question est importante, car selon la réponse qu’on y apporte, le statut de l’embryon relève du droit des personnes, ou du droit des biens.
Elle doit être claire : « oui » ou « non ». Oui, l’embryon est une personne ou « non » il n’est pas une personne. Il n’y a pas de troisième terme.
Des qualifications intermédiaires sont pourtant proposées, comme « personne humaine potentielle », « être humain en devenir », « être primitif », « projet de personne », etc.
Mais ces qualificatifs ne résolvent rien car, à la fin, il faut décider si on traite l’embryon comme une personne ou comme une chose.

Toutes les incohérences en matière de législation et de juridiction proviennent de ce manque de définition et, par conséquent, du manque d’un statut bien clair.
Comment, en effet, le législateur peut-il légiférer et le juge juger si l’on ne sait pas ce qu’est l’embryon ? Et les recommandations sont, ici, unanimes : ni le législateur, ni les juges ne doivent se prononcer sur la nature de l’embryon ; cela ne relève pas de leur compétence. En l’absence de définition, les juges vont alors juger au cas par cas, et les solutions varient. D’où l’incohérence en matière de juridiction. Par exemple, les conditions dans lesquelles la loi permet d’utiliser les embryons pour la recherche sont extrêmement restrictives. Or, si l’embryon n’est pas une personne, ces conditions sont injustifiées et entravent inutilement l’activité des chercheurs. En revanche, si l’embryon est une personne, ces précautions sont insuffisantes car, en définitive, les embryons concernés sont sacrifiés à la recherche. L’incohérence vient de ce que l’embryon est parfois qualifié de personne, parfois de chose, selon la matière ou les juridictions. Certaines solutions semblent lui réserver le traitement dû aux personnes, mais d’autres sont incompatibles avec une telle qualité.  

Une difficulté supplémentaire vient de ce que toute proposition concernant les embryons est systématiquement interprétée en termes de remise en cause de l’IVG.
Mais il faut se souvenir que les dispositions relatives à l’IVG sont des dispositions d’exception, introduites par la loi elle-même comme des exceptions au principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie (art. L. 2211-1 du code de la santé publique). Or ce qui relève de l’exception n’a en rien vocation à infirmer le principe. La réglementation sur l’interruption volontaire de grossesse peut très bien être remise en cause au nom d’un principe supérieur. Proclamer le droit à la vie tout en prévoyant des exceptions se répercutant sur le statut, ou plutôt sur l’absence de statut de l’embryon, avait déjà quelque chose d’incohérent. C’est cette contradiction d’origine qui réapparaît chaque fois qu’une affaire fait les gros titres.

Aujourd’hui, où la technique médicale est en progrès constant, la question du statut de l’embryon est devenue centrale. Il faut légiférer de façon cohérente. Il faut établir des statuts. On ne peut plus se contenter, comme certains juristes, d’estimer que le législateur considère l’embryon comme une chose. Ou que le statut de chose n’est pas incompatible avec la protection légale que mérite une chose « sacrée » ou une chose « personnifiée ». On ne peut pas non plus se contenter de dire que la distinction entre les personnes et les choses est ici inopérante. On a besoin d’une claire définition de l’embryon. Mais personne ne semble s’accorder sur le contenu d’une telle définition. Et introduire la notion de pré-embryon comme le font les anglais n’est pas une solution.

« La législation britannique a choisi une voie différente, celle d’une définition juridique de la limite chronologique d’apparition de l’humain dans l’embryon entre 13 jours, 23 heures, 59 secondes… et 14 jours. Impossible d’être plus précis. Avant, cette chose résultant de la fécondation d’un ovule féminin par un spermatozoïde masculin n’a rien à voir avec une personne, peut être créée pour la recherche et utilisée à des fins diverses sans contrainte particulière. Mais, au-delà de la force de la loi ayant le pouvoir du feu divin, nous nous trouvons devant un petit être humain immature qu’il s’agit de respecter en tant que personne » (Axel Kahn, Et l’homme dans tout ça ? Plaidoyer pour un humanisme moderne, col. Pocket, éd. Nil, Paris, 2000, p. 79).

Après 14 jours, on aurait un embryon…mais quel statut pour cet embryon ? 
La solution anglaise ne résout rien parce qu’un « pré-embryon », ça n’existe pas, comme l’explique le Professeur Lejeune :

« Je sais qu’il y a eu récemment des discussions de vocabulaire. Il y a deux ans, j’ai été fort surpris que certains collègues britanniques inventassent le terme de pré-embryon. Ca n’existe pas et n’a jamais existé. Curieux, je consultai l’encyclopédie Larousse, celle que je tiens de mon grand-père et qui fut imprimée il y a quelque cinquante ans. Au terme embryon, il est dit : « la plus jeune forme d’un être ». Définition fort claire et simple. Et il est précisé : « Il débute comme une cellule fertilisée, l’œuf fécondé est aussi appelé zygote. Quand le zygote se coupe en deux cellules on parle d’embryon à deux cellules. Quand il se coupe en quatre, d’embryon à quatre cellules. C’est fort intéressant car cette terminologie était acceptée dans le monde entier pendant plus d’un demi-siècle par tous les spécialistes du monde. Nous n’avions aucun besoin d’une sous-catégorie dénommée pré-embryon parce qu’il n’y avait rien avant l’embryon. Avant l’embryon, il y a le spermatozoïde et l’ovule et c’es tout. Et le spermatozoïde et l’œuf ne peuvent pas être un pré-embryon puisque l’on ne pourrait pas dire quel embryon cela serait, puisque nous ne savons pas quel spermatozoïde pénétrera dans tel œuf. Mais une fois que c’est fait, vous avez un zygote qui se divise, et c’est un embryon. Voilà.
Je crois cette précision importante car les gens pourraient croire qu’un pré-embryon n’a pas la même signification qu’un embryon. Et pourtant, au contraire, la première cellule en sait plus et est plus spécialisée, si je puis dire, qu’aucune celle se trouvant plus tard dans notre organisme » (L’enceinte concentrationnaire. D’après les minutes du procès de Maryville, Le Sarment-Fayard, Paris, 1990, p. 31).

Si le seuil de 14 jours a été retenu par les anglais, c’est parce qu’il correspond à l’apparition de l’ébauche du système nerveux central :

 « Le seuil de 14 jours correspond à l’apparition de la « ligne primitive », première ébauche de système nerveux central. L’idée est qu’avant ce stade, l’embryon , ne ressentant pas la douleur compte tenu de l’immaturité de son système nerveux, peut être utilisé pour la recherche sans que cela pose trop de problèmes éthiques.
C’est aussi le moment à partir duquel l’embryon ne peut plus se diviser pour donner des jumeaux, autrement dit, où il acquiert son individualité. Cette position anglo-saxonne a toujours été refusée par le législateur français comme établissant de façon arbitraire un distinguo entre deux catégories d’embryons dont l’une seulement aurait droit à une protection, l’autre en étant totalement dépourvue » (La Croix, 11-03-2009 .

La position anglaise a pour seul intérêt de permettre l’utilisation, sans aucun état d’âme, des embryons qui n’auraient pas 14 jours, puisqu’ils ne seraient pas encore des embryons.
C’est contre cette instrumentalisation de l’embryon humain que le Comité consultatif national d’éthique français (CCNE) a proposé, dès 1984, le concept de « personne humaine potentielle ».

« - Dans les lois françaises de bioéthique, l'embryon est qualifié de « personne humaine potentielle ». Que cela signifie-t-il ?
- On s'est beaucoup bagarré pour savoir quel terme on allait choisir entre « future », « possible », « potentielle » ou « réelle » ! La solution choisie ? « personne humaine potentielle » ? est un compromis entre les partisans d'une humanité totale et immédiate de l'embryon et les tenants d'une position plus matérialiste où l'humanité de l'embryon est entièrement à venir : l'embryon est humain (il n'appartient pas à une autre espèce animale) mais cette personne humaine ne l'est qu'en puissance ; on ne saura vraiment si c'est une personne que le jour où il s'affirmera comme sujet » .

Il ne s’agit certes là que d’une définition juridique. Mais cette définition convient-elle ? Correspond-elle à quelque chose de réel ?
Si, comme nous le disions plus haut, ou bien l’embryon est une personne, ou bien il n’est pas une personne, et que les « demi » ou les « quart », ou les « huitième » de personne, ça n’existe pas, alors il faut admettre qu’une « personne humaine potentielle », ça n’existe pas.
Ce qui existe, par contre, c’est une personne humaine « en puissance » d’elle-même. Et si elle est en puissance d’elle-même, c’est parce qu’elle est en acte. 
Il existe certes du potentiel humain : le spermatozoïde et l’ovule sont du potentiel humain puisque, s’ils se rencontrent, ils peuvent donner naissance à une personne humaine.
Le zygote, par contre, ou l’embryon, n’est pas une personne humaine potentielle, ou virtuelle, mais une personne humaine actuellement en puissance d’elle-même, c’est-à-dire une personne actuelle. Etre en puissance de soi-même, l’embryon est une personne.
La nature de l’embryon n’est pas différente de la nôtre.
Son statut juridique ne devrait donc pas être différent du nôtre.